導(dǎo)讀：外資并購內(nèi)資企業(yè)是外商投資中國的一種新的形式，有著非常廣闊的前景，也給國有企業(yè)改革、民營企業(yè)境外融資帶來了更多的機遇。但是，由于我國目前關(guān)于外資收購與兼并的法律尚不完善，規(guī)定不統(tǒng)一，實務(wù)操作問題較多，必須通過律師等專業(yè)人員共同參與控制風(fēng)險，并購各方的權(quán)益才能得到更好地保護。下文為您詳細(xì)介紹。

　　外資并購是一項極為復(fù)雜的系統(tǒng)工程，購并雙方很難獨立完成，需要投資銀行、會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等專業(yè)中介機構(gòu)的協(xié)助。尤其是律師，其提供的法律服務(wù)在外資并購活動中發(fā)揮著舉足輕重的作用，律師以其專業(yè)知識和經(jīng)驗為企業(yè)提供并購戰(zhàn)略方案，選擇并購法律結(jié)構(gòu)設(shè)計，盡職調(diào)查，給出價格確定及支付方式的安排；統(tǒng)一協(xié)調(diào)參與收購工作的會計、稅務(wù)、專業(yè)咨詢?nèi)藛T，最終形成并購法律意見書和一套完整的并購合同和相關(guān)協(xié)議。

　　通常，一項外資并購活動的實施，通?？蓜澐譃樗膫€階段，即并購預(yù)備階段、并購調(diào)查階段、并購簽約階段和并購履約階段。

　　(一)預(yù)備階段的法律實務(wù)

　　從買方(外商)的角度看，并購預(yù)備階段為自買方初步確定目標(biāo)公司起至買方完成收購前的準(zhǔn)備工作止的期間。從賣方(中方)的角度看，并購預(yù)備階段為自賣方做出出售決策起至擬定出售計劃、初步確定買方止的期間。該階段的法律服務(wù)內(nèi)容主要為，協(xié)助買方收集目標(biāo)公司的公開資料和信息，通過對公開資料和信息的分析以確定有無障礙影響并購活動的進行，通過綜合研究公司法、證券法、競爭法、稅法等相關(guān)法律的規(guī)定以確定該項并購活動的合法性與可行性。

　　外商在并購初期選擇并購對象時就應(yīng)依照《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，判斷所選擇的目標(biāo)公司所在行業(yè)是否允許外商并購，不允許外商獨資經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)，并購行為不得導(dǎo)致外國投資者持有企業(yè)的全部股份；因并購而使企業(yè)變成外資企業(yè)的，還必須符合《中華人民共和國外資企業(yè)法實施細(xì)則》所規(guī)定的設(shè)立外資企業(yè)的條件。需由國有資產(chǎn)占控股或主導(dǎo)地位的產(chǎn)業(yè)，并購不得導(dǎo)致外國投資者或非國有企業(yè)占控股或主導(dǎo)地位。

　　(二)調(diào)查階段的法律實務(wù)

　　買賣雙方洽商后，如果達成初步協(xié)議，則會簽署意向書或備忘錄(MEMO)，就雙方所達成的協(xié)議，作為繼續(xù)進行磋商、審查評價的基礎(chǔ)。通常來說,意向書是否構(gòu)成合法有效的合同，完全看當(dāng)事人的意向而定。其中較常見的具有約束力的條款，例如：保密條款、排它性條款、股份鎖定條款、費用分?jǐn)倵l款等。此外，還須額外簽訂并購運作的時間進程表，詳述雙方在各時段時間安排應(yīng)盡義務(wù)。

　　盡職調(diào)查是律師在外資并購中最主要的工作之一，也是律師容易出現(xiàn)疏漏的階段，已經(jīng)出現(xiàn)過因律師調(diào)查不到位，對委托人承擔(dān)賠償責(zé)任的判例。由于了解目標(biāo)公司的實際狀況對于買方?jīng)Q策是否進行并購至關(guān)重要，因此，買方律師起草的調(diào)查清單必須詳盡，以充分了解被并購方企業(yè)的基本情況，包括法律地位、資金資信、財產(chǎn)狀況、債權(quán)債務(wù)、納稅情況、合同規(guī)章、糾紛訴訟、人員社保等，保證獲得詳盡準(zhǔn)確的第一手資料，將并購的風(fēng)險、潛在風(fēng)險降至最低。作為賣方律師而言，首先也要對并購方的主體資格進行審查，從資信情況、支付能力和經(jīng)營實力等角度對并購方的行為能力先作個確認(rèn)，確認(rèn)其有無交易資格；其次要了解外資并購方開出的清單，對于清理目標(biāo)公司的各類問題，適時進行法律技術(shù)的處理和包裝，最終順利完成并購具有重要意義。

　　　(三)簽約階段的法律實務(wù)

　　買賣雙方彼此調(diào)查結(jié)束，則進人并購的執(zhí)行階段，雙方在經(jīng)過談判協(xié)商后，簽訂并購協(xié)議書，其主要的內(nèi)容由由主合同和附件兩部分組成。

　　在主合同中，除合同價款、定金條款、支付方式、違約責(zé)任、法律適用、爭議解決、協(xié)議生效及修改等主要條款外，一般還應(yīng)具備如下重要條款 ：

　　1、先決條件條款。包括：雙方都已取得的各自董事會同意并購的決議；雙方簽約代表已取得并購合同簽約的合法授權(quán)；雙方都已取得有關(guān)此項并購的第三方的必要同意與核準(zhǔn)；至交割日止，雙方在此項并購活動中的所有聲明及保證均應(yīng)實際履行；在所有先決條件具備后，雙方才履行股份轉(zhuǎn)讓和付款義務(wù)。

　　2、陳述與保證條款。陳述與保證意味這責(zé)任與賠償，賣方試圖縮小陳述與保證的范圍，買方則會要求更多的陳述與保證，因此陳述與保證的范圍往往是雙方協(xié)議談判的焦點。陳述與保證條款一般包括：賣方向買方表示并保證沒有隱瞞重大問題；賣方承諾過渡期內(nèi)維持目標(biāo)公司現(xiàn)狀妥善經(jīng)營管理；買方向賣方表示并保證有法律能力和財務(wù)能力并購目標(biāo)公司；雙方承諾對一切相關(guān)資料負(fù)有保密義務(wù)等。

　　3、價金的提存或監(jiān)管條款。購并中，為確保雙方能誠信履約，在收購合同中可約定將價金提存至第三人(通常為銀行或律師)處，或由第三人監(jiān)管。該條款同樣適用于買方預(yù)付的訂金或延遲付款的價金。除雙方指定的授權(quán)代表在合同約定的條件具備的情況下之外，任何一方無權(quán)從保管人處取回提存或監(jiān)管資金，為確保買方利益，往往會要求預(yù)留部分資金作為保證金，在交易完成后一定期限后某條件具備的情況下，再由提存人或監(jiān)管人支付給賣方。曾有一案例，在并購?fù)瓿珊?，買方接管不久就發(fā)現(xiàn)目標(biāo)公司存在偷漏稅、欠繳員工社會保險等問題，但因合同價款已經(jīng)支付完畢，對賣方?jīng)]有有效制約，多次交涉無果，只能依據(jù)合同通過訴訟處理，結(jié)果費時費力很煩惱。

　　4、過渡期安排條款。由于協(xié)議簽署到正式移交往往有幾個月的期限，在此期限內(nèi)，通常隨著合同價款的支付，買方希望能夠介入目標(biāo)公司的經(jīng)營管理或者對目標(biāo)公司的經(jīng)營管理進行監(jiān)管，賣方則會本能地拒絕阻撓買方介入，因此過渡期安排對平穩(wěn)過渡至關(guān)重要。一般情況下，過渡期內(nèi)買方會要求對目標(biāo)公司的財務(wù)支出、重要合同的簽署進行必要的監(jiān)管，同時賣方負(fù)有維持目標(biāo)公司正常經(jīng)營之職責(zé)，并不得擅自處置資產(chǎn)、放棄權(quán)利、增加員工薪金福利等。

　　5、稅費承擔(dān)條款。并購可能涉及的稅收問題比較復(fù)雜。一般而言，資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和股份轉(zhuǎn)讓的所得須征收所得稅，出售機器設(shè)備須征收增值稅，出售無形資產(chǎn)須征收營業(yè)稅，轉(zhuǎn)讓股份須征收印花稅。律師應(yīng)會同會計師設(shè)計合理的并購方案，選擇恰當(dāng)?shù)牟①彿绞?，合理?guī)避、減少稅負(fù)，減少并購成本，同時在協(xié)議中明確相關(guān)稅費的承擔(dān)。

　　6、限制競爭條款。買方如果擔(dān)心賣方董事、監(jiān)事在公司被購并后，另起爐灶跟買方或并購公司進行同業(yè)競爭，可在購并協(xié)議書中加上限制競爭條款或另行簽署“不競爭協(xié)議”，通常約定賣方在交易結(jié)束后一定期限內(nèi)，沒有買方的書面同意，不得直接或間接參與目標(biāo)公司目前經(jīng)營業(yè)務(wù)相同或類似的業(yè)務(wù)活動，不得在與目標(biāo)公司存在競爭關(guān)系的公司任職等。

　　并購合同中的附件一般包括：資產(chǎn)評估報告、財務(wù)審計報告、土地轉(zhuǎn)讓協(xié)議、政府批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓的文件、其他有關(guān)權(quán)利轉(zhuǎn)讓協(xié)議、流動資產(chǎn)清單、固定資產(chǎn)與機器設(shè)備清單、會議紀(jì)要、談判記錄等。

　　(四)履行階段的法律實務(wù)

　　履行階段最主要的步驟包括申報批準(zhǔn)、過戶登記、款項支付、實物移交等。

　　外商并購中國企業(yè)與傳統(tǒng)的外商投資一樣，須經(jīng)我國政府的有關(guān)部門的審批，并購合同自批準(zhǔn)之日起生效。國有企業(yè)的出售一般涉及國有資產(chǎn)管理部門、行業(yè)主管部門、商務(wù)部門的審批。對于購買外商投資企業(yè)的股東出資，包括外商投資的股份有限公司的非上市股份，須事先取得董事會批準(zhǔn)的決議、其他投資者的認(rèn)可，并經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立該外商投資企業(yè)的原審批機關(guān)批準(zhǔn)。收購后變更為外商獨資企業(yè)，且該企業(yè)從事《外商獨資企業(yè)實施細(xì)則》第五條所規(guī)定的限制設(shè)立外資企業(yè)的行業(yè)，收購須經(jīng)商務(wù)部批準(zhǔn)。

　　外資進入后企業(yè)性質(zhì)發(fā)生變更，相應(yīng)的章程、管理機構(gòu)、注冊資本等均發(fā)生變更，投資者應(yīng)當(dāng)在獲得批準(zhǔn)后30日內(nèi)向工商登記管理部門辦理新設(shè)或變更登記，領(lǐng)取新的營業(yè)執(zhí)照，在收到外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照之日起30日內(nèi)，到稅務(wù)、海關(guān)和外匯管理部門辦理登記手續(xù)。

　　如果合同中載明是即時履行，則賣方立即交付標(biāo)的物，而買方則立即交付對價。如果并非即時履行，則在簽訂并購合同之日以后，便進入“履約前準(zhǔn)備期間”，買賣一方的律師會準(zhǔn)備一份“履約備忘錄”，載明履約所需的各項文件。等到這些并購合同的條件具備了，買賣雙方便進行履約前會議，由買賣雙方律師審閱上述文件，經(jīng)簽章以后，買賣雙方便履約交付。